BPA og Forskrift om offentlige anskaffelser

Dersom en kommune velger å la andre enn kommunen selv stå for driften (være arbeidsgiver for assistentene) av en eller flere BPA-ordninger, er dette en offentlig anskaffelse. De grunnleggende regler for offentlige anskaffelser trer dermed i kraft. Dette betyr at kommuner som ønsker å inngå avtale med en privat virksomhet (her er alle som ikke er kommunen selv, å anse som privat), ikke kan gjøre dette uten at kommunen først har sørget for at innkjøpet har vært ute på anbud. Prinsippet er at alle som fyller kommunens definerte krav til tilbydere, skal ha fått anledning til å levere tilbud om de ønsker. Dersom anskaffelsens totale verdi er under 500 000 kr, (forskriftens del 1) kan konkurransen begrenses, men ikke sløyfes.  

Rundskriv I-20/2000 om BPA
Fram til nå har de fleste av landets kommuner forholdt seg til rundskriv I-20/2000 når driftsmodell for BPA-ordningene skulle velges. Rundskrivet angir tre mulige modeller for arbeidsgiveransvaret for assistentene i BPA-ordninger; kommunen selv kan være arbeidsgiver, bruker kan selv være arbeidsgiver eller arbeidsgiveransvaret kan overlates til et andelslag. Da dette rundskrivet kom i tilknytning til at BPA ble lovhjemlet i 2000, så man for seg at det kunne bli flere andelslag, men det viste seg at Uloba ble alene om å representere denne modellen.  

Fra 1.1.2007 gjelder en ny forskrift om offentlige anskaffelser som skjerper reglene for at også tjenestekjøp innenfor ”myke” sektorer skal ut på anbudskonkurranser. Dette får stor innvirkning på praksisen til kommunene som har forholdt seg til det nevnte rundskrivet fra 2000. Rundskrivet sier ikke noe om konkurranse eller om hvordan en kommune skal forholde seg hvis den skal overlate arbeidsgiveransvaret til private foretak som ikke er andelslag.  

Private aktører som arbeidsgiver
I løpet av de siste par årene har det kommet til mange private aktører som tilbyr kommunene å drifte BPA-ordninger. RO antar at det i dag finnes 5 – 10 slike firmaer.  Med et voksende innslag av private aktører kommer også en diskusjon om konkurranse og direktekjøp. Utviklinga gjør at det nå er nødvendig for kommunene å påse at avtaler om å legge arbeidsgiveransvaret for BPA til andre enn kommunen selv, skjer i samsvar med reglene for offentlige anskaffelser.  

Forskriften
”Forskrift om offentlige anskaffelser” (FOR 2006-04-07 nr 402) gjelder for ”enhver anskaffelse” og det er ingen tvil om at forskriften også gjelder for anskaffelser der kommunen har valgt en modell i henhold til I-20/2000 hvor kommunen ikke er arbeidsgiver. Dersom kommuner skal være sikre på ikke å risikere erstatningsansvar som følge av ulovlig direktekjøp, må kommunen enten drifte alle ordningene selv, eller arrangere anbudskonkurranse.  

Ordninger kommunen velger å drifte selv, skal det ikke konkurreres om.  

Kapittel 3 i Forskrift om offentlige anskaffelser angir de alminnelige reglene; her heter det bl.a. (for uttømmende liste, se forskriften for eksempel på www.lovdata.no ):

(1) Enhver anskaffelse skal så langt det er mulig være basert på konkurranse uansett hvilken anskaffelsesprosedyre som benyttes.

(2) Oppdragsgiver skal ikke diskriminere leverandører på grunn av nasjonalitet eller lokal tilhørighet.

(4) Konkurranser skal gjennomføres på en måte som innebærer lik behandling av leverandører og med mulighet for leverandører til å bli kjent med de forhold som skal vektlegges ved deltagelse og tildeling av kontrakt.

(5) Oppdragsgiver skal gjennomføre konkurransen på en måte som står i forhold til anskaffelsen.

(6) Konkurransen skal gjennomføres i samsvar med god anbuds- og forretningsskikk.

Det er også et krav at det skal foreligge protokoll som dokumenterer konkurransen ved kjøp over 100 000 kr. Beløpsgrensene i anskaffelsesforskriften gjelder ”hele anskaffelsen” og det er ikke anledning til på noe vis å dele opp en anskaffelse i den hensikt å komme under forskriftens beløpsgrenser.  

Valg mellom kommunen eller private
Det er i henhold til rundskriv I-20/2000 kommunen selv som avgjør hva slags arbeidsgivermodell som skal velges i en BPA-ordning. Når dette kombineres med kravene i Lov om offentlige anskaffelser, betyr det at kommunen velger enten å drifte ordningene selv, eller å legge dem ut på anbud. ROs erfaring er at kommuner er godt i stand til å drifte BPA-ordningene sine selv. Det forutsetter bare at ansvaret for opplæring og veiledning er tydelig definert og at driften av BPA-ordningene i kommunen følges tett opp.

Selv om man velger en modell hvor andre enn kommunen er arbeidsgiver, er det ikke gitt noen formelle krav om at brukerne selv fritt skal kunne velge leverandør. Dersom kommunen velger å ikke drifte alle, eller deler av ordningene selv, er det imidlertid ROs oppfatning at sosialtjenestelovens krav om brukerinnflytelse best blir ivaretatt ved fritt brukervalg; det vil si at brukerne fritt kan velge leverandør blant dem kommunen har godkjent. Det er i dag mange som gir tilbud om å drifte BPA-ordninger, mange av disse firmaene vil være i stand til å levere tilbud til kommuner over hele landet.  

Fritt brukervalg og tjenestekonsesjon
Det mest ryddige, dersom kommunen velger en ordning med fritt brukervalg, er at konkurransen gjennomføres som tjenestekonsesjon. Tjenestekonsesjon innebærer at kommunen inngår kontrakt med aktuelle leverandører om at vedkommende er godkjent for å levere tjenesten. Det er leverandøren som helt og holdent har etterspørselsrisikoen, det vil si at leverandøren kan regne med at ingen bruker velger ham og at han dermed kan bli uten leveranser. Kommunen har ikke noe ansvar, verken for at brukere skal velge leverandøren eller for at leverandøren får et minimum av inntjening. Flere leverandører vil kunne godkjennes (tildeles konsesjon) løpende etter hvert som de kan dokumentere at de fyller kvalifikasjonskrav og tildelingskriterier.  

Tildeling av tjenestekonsesjon til leverandørene forutsetter en forutgående offentliggjøring av at kommunen har planer om å tildele slike avtaler. Tildeling av konsesjon må skje på grunnlag av objektive og ikke-diskriminerende kriterier. Kommunen kan ikke kreve at brukeren skal velge leverandør ved fritt brukervalg. For dem som ikke kan, eller ikke vil, velge, skal det finnes et ikke-valg alternativ. Det vil måtte bety at kommunen selv må drifte de ordninger hvor brukerne ikke ønsker å velge.  

Unntak ved tjenestekjøp fra ideelle organisasjoner
Kjøp av helse- og sosialtjenester skal normalt følge forskriftens del I og II. Dersom slike tjenester kjøpes fra ideelle organisasjoner, kan imidlertid oppdragsgiverne i stedet følge kun del I, jf. forskriftens § 2 -1 (3).  

Den generelle bakgrunnen for unntaksbestemmelsen er at man med kravet til åpen konkurranse risikerer at man ikke i tilstrekkelig grad ivaretar hensynet til et ønsket samfunnsmessig engasjement og samarbeid med ideelle organisasjoner.  

Unntaket innebærer at det i utgangspunktet er tilstrekkelig at oppdragsgiver følger de grunnleggende kravene som stilles til alle anskaffelser, se forskriftens kapittel 5, samt de få øvrige formalkrav som stilles i del I (protokollplikt, HMS- og skatteattest). Når det gjelder kravet til konkurranse ved kjøp som overstiger EØS-terskelverdi, følger det av en fortolkningsuttalelse fra Kommisjonen, at oppdragsgiver ikke kun kan plukke ut enkelte leverandører, men må sørge for en bredere offentliggjøring. Se KOFA-sak 2 005/180 og kapittel 14.2.  

Begrepet ideelle organisasjoner er ikke definert i forskriften. Virkeområdet for bestemmelsen må derfor utledes gjennom tolkning. Dette kan delvis søkes i forhistorien til at unntaket ble tatt inn i forskriften. Offentlig sektor har tradisjonelt hatt et tett samarbeid med organisasjoner hvor frivillig arbeid og veldedighetsarbeid er karakteristisk for virksomheten.  

Røde Kors, Frelsesarmeen og Kirkens Bymisjon har ofte vært trukket frem som eksempler på slike virksomheter. Virksomhetene skiller seg fra kommersielle virksomheter ved at de ikke har profitt som formål, eventuelt at overskudd utelukkende benyttes til å drifte og tilby humanistiske og sosiale tjenester til allmennheten eller spesielle grupper uten at mottager yter et fullt ut regningsvarende vederlag. RO antar at også Uloba ut fra dette vil komme inn under begrepet ”ideelle organisasjoner”, slik at kommuner kan velge å følge forskriftens del 1 som angir noe enklere prosedyrer og som gir anledning til bare å invitere ideelle organisasjoner til å inngi tilbud.